Società di e-commerce residenti nello Stato dove è gestita la piattaforma web irrilevante il fatto che la clientela dei servizi on line sia italiana

La sentenza della Corte di Cassazione, sezione penale, n. 1811 del 17 gennaio 2014 ha stabilito che, per le società che operano in Italia mediante piattaforme on line situate all’estero, non è possibile accertare la sussistenza della residenza fiscale in Italia, anche se i clienti dei servizi prestati sono italiani e l’attività viene svolta in Italia a seguito di una concessione rilasciata dallo Stato italiano.

Il caso esaminato dalla Cassazione riguarda una società di diritto maltese per la quale era stato ipotizzato il reato di omessa dichiarazione (art. 5 del DLgs. 74/2000) in quanto, benché l’attività di giochi on line fosse gestita da una piattaforma web localizzata a Malta, dove la società aveva anche la propria sede legale, era stata accertata la residenza italiana in virtù dell’oggetto sociale situato in Italia.

Secondo gli organi accertatori, in particolare, il fatto che i clienti dei giochi on line fossero italiani e, soprattutto, che per questa attività la società maltese avesse ottenuto una regolare concessione in Italia era sufficiente a configurare l’oggetto sociale in Italia e, di conseguenza, la residenza italiana a norma dell’art. 73 comma 3 del TUIR.

La Suprema Corte non ha condiviso le conclusioni del Tribunale e ha, invece, stabilito che il dato formale della “nazionalità” della concessione o del mercato di riferimento “non si concilia con la definizione di oggetto principale desumibile dal dettato della norma e della sua interpretazione giurisprudenziale”; al contrario, l’oggetto principale coincide con l’attività concretamente svolta che, nel caso della società maltese, si sostanzia nella gestione della piattaforma di gioco on line, interamente svolta a Malta, mentre la concessione rappresenta solamente un presupposto per poi svolgere concretamente l’attività.

Né vale, secondo la Cassazione, ad accertare l’oggetto sociale italiano il fatto che parte dell’assistenza on line alla clientela venisse svolta dall’Italia: da quanto emerge nella sentenza, infatti, ciò che rileva è la gestione della piattaforma tecnologica necessaria per l’esercizio dell’attività, mentre l’assistenza alla clientela rappresenterebbe un’ attività meramente ausiliaria, che potrebbe quindi essere dislocata ovunque senza che ciò abbia rilievo per l’ accertamento della residenza fiscale.

Oggetto dell’attività è la gestione della piattaforma tecnologica

Sono state altresì accolte le argomentazioni della società ricorrente nella parte in cui essa sosteneva che la localizzazione in uno Stato a fiscalità più vantaggiosa rappresenta una scelta che non può essere contestata dall’altro Stato, fatti salvi i casi di costruzioni di puro artificio, prive di una sostanza economica (viene sul punto richiamata la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 12 settembre 2006 relativa alla causa C-196/04, Cadbury Schweppes, vero e proprio caposaldo sulla questione).

La sentenza, seppure relativa all’ambito penale, è destinata a rivestire una sua precisa importanza nell’attuale scenario economico, caratterizzato da servizi on line ormai estesi praticamente ad ogni ramo di attività, per i quali non è infrequente (anzi, in molti casi è la regola) che la localizzazione della piattaforma tecnologica per esercitare l’attività sia situata in Stati a bassa fiscalità (nell’ambito dell’Unione, specialmente Irlanda e Lussemburgo); se questa linea interpretativa venisse confermata, non vi sarebbe infatti spazio per l’Erario italiano per fare valere la residenza fiscale italiana delle società che operano on line per il solo fatto che la clientela è italiana.
È anzi probabile che in futuro la giurisprudenza, italiana e comunitaria, non mancherà di esaminare la questione relativa alla “localizzazione della piattaforma tecnologica”.

Nel caso della sentenza 1811/2014, a Malta erano situate sia la sede legale, sia la sede amministrativa, sia (come stabilito dalla Cassazione) l’oggetto principale dell’attività, circostanza che ha in un certo senso facilitato la decisione dei giudici; in moltissimi casi, tuttavia, la gestione della piattaforma tecnologica è di fatto esercitata in più Stati, essendo l’attività completamente dematerializzata, sicché è lecito supporre che più Stati cercheranno di fare valere le loro ragioni dimostrando che la gestione effettiva è localizzata presso di loro.